Problemi con contratti derivati o certificati ed prodotti finanziari complessi?
Se anche tu hai subito una perdita da derivati forse potresti avere bisogno di un avvocato cassazionista che si occupi di diritto finanziario.
In ogni caso se non trovi qui la tua risposta, leggi la nostra guida al diritto dei mercati finanziari.
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Cosa sono i derivati
I derivati sono strumenti finanziari che derivano il loro valore da un’altra attività sottostante, come un’azione, un’obbligazione, un indice o un tasso di interesse.
Ci sono diversi tipi di derivati, tra cui opzioni, contratti a termine e swap. I derivati vengono utilizzati per diversi scopi, tra cui copertura del rischio, speculazione e arbitraggio.
I derivati possono essere proposti dall’intermediario ed utilizzati dal cliente sono al ricorrere di determinati presupposti.
La definizione di prodotti derivati
In primo luogo parliamo di prodotti finanziari ovvero secondo il TUF Testo Unico della Finanza “Per “strumento finanziario” si intende qualsiasi strumento riportato nella Sezione C dell’Allegato I, compresi gli strumenti emessi mediante tecnologia a registro distribuito. Gli strumenti di pagamento non sono strumenti finanziari.”
Dopodichè per “strumenti derivati” si intendono secondo il TUF: “gli strumenti finanziari citati nell’Allegato I, sezione C, punti da 4 a 10, nonché gli strumenti finanziari previsti dal comma 1-bis, lettera c )”.
La stipula del contratto quadro per prodotti derivati
Prima di investire in derivati il cliente deve aver sottoscritto il contratto quadro per la prestazione di servizi d’investimento.
In difetto tutta l’operatività e nulla e entrambe le parti sono tenute a restituire quanto ricevuto per via del contratto, o a non chiedere il pagamento delle stesse somme.
Alcune banche fanno stipulare un diverso contratto quadro per l’operatività base ed un altro contratto per l’operatività in derivati.
Gli scenari probabilistici dei contratti derivati
La giurisprudenza più comune in Italia vuole che i contratti derivati possono essere nulli in difetto della comunicazione degli “scenari probabilistici”.
Non è mai stato chiaro cosa siano questi scenari probabilistici, se non delle stime sugli esiti possibili degli effetti economici di tali contratti, che raramente risultano siano stati messi a disposizione dei clienti.
In difetto di consegna degli scenari probabilistici il contratto derivato sarebbe invalido per difetto di causa ed indeterminatezza dell’oggetto.
Il caso più frequente di contenzioso in materia è rappresentato dai contratti di interest rate swap.
I prodotti finanziari complessi
Fino a pochi anni fa trovare investitori con portafogli molto diversificati e con prodotti esteri o complessi era cosa rarissima.
E difatti, gli investitori italiani si sono raramente allontanati dai titoli di stato come BOT e BTP, o dai buoni fruttiferi postali.
I più coraggiosi, o quelli sollecitati all’investimento, spesso hanno fatto trading sui titoli azionari del vecchio MIBTEL, oggi FTSE MIB, come ad esempio: A2A (A2A.MI) AMPLIFON (AMP.MI) ATLANTIA (ATL.MI) AZIMUT HOLDING (AZM.MI) BANCA GENERALI (BGN.MI) BANCA MEDIOLANUM (BMED.MI) BANCO BPM (BAMI.MI) BPER BANCA (BPE.MI) BUZZI UNICEM (BZU.MI) CAMPARI (CPR.MI) CNH INDUSTRIAL (CNHI.MI) DIASORIN (DIA.MI) ENEL (ENEL.MI) ENI (ENI.MI) EXOR (EXO.MI) FERRARI (RACE.MI) FIAT CHRYSLER AUTO (FCA.MI) FINECOBANK (FBK.MI) GENERALI (G.MI) HERA (HER.MI) INTERPUMP GROUP (IP.MI) INTESA SANPAOLO (ISP.MI) INWIT (INW.MI) ITALGAS (IG.MI) LEONARDO (LDO.MI) MEDIOBANCA (MB.MI) MONCLER (MONC.MI) NEXI (NEXI.MI) PIRELLI & C. (PIRC.MI) POSTE ITALIANE (PST.MI) PRYSMIAN (PRY.MI) RECORDATI (REC.MI) SAIPEM (SPM.MI) SNAM (SRG.MI) STMICROELECTRONICS (STM.MI) TELECOM ITALIA (TIT.MI) TENARIS (TEN.MI) TERNA (TRN.MI) UNICREDIT (UCG.MI) UNIPOL (UNI.MI).
Nel 2021, secondo la Banca d’Italia, a fronte di un patrimonio in prodotti finanziari degli italiani di 2380 miliardi di euro, i titoli complessi sono il 16%.
L’obbligo di fornire la scheda prodotto al momento dell’investimento
L’intermediario ha l’obbligo di fornire la scheda prodotto al momento dell’investimento.
Non basta il link da fornire al momento dell’investimento (di cui il broker può dare prova con la contabile dell’ordine titoli), bensì o le informazioni – prese dalla scheda prodotto – vanno inserite nell’ordine, oppure è necessario un link su cui l’investitore deve aver cliccato con funzionalità bloccante: il cliente non deve poter eseguire l’ordine senza aver cliccato sulla scheda prodotto.
Alcuni intermediari riescono a provare di aver dato corrette informazioni, altri no ad oggi.
In questo senso da ultimo l’ACF con la decisione 4358/2021 secondo cui:
“l’intermediario sostiene di aver reso le informazioni necessarie per permettere al ricorrente una scelta consapevole di investimento mettendo a sua disposizione, all’interno del sito di home banking, la scheda prodotto.
Gli è però che, quando il servizio di esecuzione di ordini viene prestato in modalità telematica per poter dimostrare di aver assolto pienamente i propri obblighi di informazione l’intermediario non può solo limitarsi, come nella specie, a evidenziare l’esistenza, all’interno della propria piattaforma, di un semplice link cliccabile attraverso il quale è possibile accedere al set informativo necessario per permette all’investitore una scelta consapevole.
3. Alla luce del principio, ripetutamente sottolineato dal Collegio, che la prestazione del servizio di investimento in modalità on line non può tradursi in un affievolimento degli obblighi posti normativamente previsti, è avviso diquest’Arbitro che l’intermediario debba assolvere gli obblighi informativi con una modalità che possa essere considerata equivalente a quella che utilizzerebbe in caso di prestazione del servizio in presenza, ossia con una modalità che possa dirsi equivalente almeno alla consegna materiale del documento informativo al cliente.
Ebbene, tale non è, ad avviso del Collegio, il mero inserimento di un link cliccabile, che costituisce una modalità che finisce per rimettere l’acquisizione delle informazioni all’iniziativa del cliente.
Modalità equivalenti alla consegna del documento recante le informazioni necessarie per la scelta consapevole del cliente, e che permettono di considerare pienamente provato da parte dell’intermediario l’assolvimento dei relativi obblighi, sono semmai rappresentate o
(i) dall’inserimento di tutte le informazioni di dettaglio rilevanti direttamente nella pagina dove si trova il comando per impartire l’ordine di acquisto, oppure
(ii) dalla previsione si di un link che permetta di scaricare il documento ma in questo caso con contestuale implementazione di una funzionalità bloccante, che renda cioè possibile impartire l’ordine solo previo richiamo di attenzione del cliente e presa d’atto di aver preso visione della documentazione informativa”.
La prova della consegna del KID
Nel caso di fornitura di KIID o di KID su supporto durevole non cartaceo, la dichiarazione di avvenuta consegna di tali documenti non costi- tuisce di per sé sola elemento sufficiente a far ritenere correttamente assolti gli obblighi informativi.
In particolare, l’Arbitro ha evidenziato che le disposizioni rilevanti nel caso di specie – ossia l’art. 38 del Regolamento (UE) n. 583/2010 per quanto riguarda le quote di OICR e l’art. 14 del Regolamento (UE) n. 1286/2014 con riferimento ai certificates – prevedono che, quando il KIID o il KID è fornito su supporto du- revole non cartaceo, devono risultare soddisfatte due condizioni: a) la fornitura del documento attraverso supporto durevole deve essere adatta al contesto nel quale si svolgono i rapporti con l’investitore e b) la persona alla quale deve esse- re fornito il documento, posta di fronte alla scelta tra ricevere tali informazioni su carta o su altro supporto durevole, sceglie specificamente quest’ultimo.
Sulla base di tali premesse, il Collegio ha ritenuto che, nella fattispecie, difet- tasse la prova del fatto che la fornitura del documento su supporto durevole non cartaceo fosse effettivamente adatta al contesto nel quale si svolgevano i rapporti con l’investitore, considerato che non risultava che quest’ultimo aves- se mai fornito neppure un proprio indirizzo e-mail ai fini dello svolgimento del rapporto e l’intermediario non aveva dimostrato, nonostante l’avanzata età del cliente e le sue reiterate affermazioni di non sapere utilizzate in maniera auto- noma un computer, che egli avesse regolare accesso alla rete Internet, né con quali modalità non cartacee KIID e KID fossero stati concretamente forniti.
Inidoneità della dichiarazione del cliente di avvenuta consegna del KIID o del KID a far ritenere correttamente assolti gli obblighi informativi preventivi da parte dell’intermediario in caso di consegna del documento con modalità diverse da quella cartacea.
I nuovi casi di risparmio tradito
L’azionario italiano, causa disastri finanziari provocati alle famiglie di risparmiatori (specie con la bolla della new-economy del 2000, o con gli aumenti di capitale del settore bancario), ha man mano ceduto il passo ad una certa diversificazione, tra obbligazionario, ETF, ETC ed altri prodotti d’investimento, che hanno avuto a seconda dei casi più o meno fortuna.
Non sono mancati nuovi casi di risparmio tradito, per mala gestio degli intermediari o per scarsa trasparenza da parte degli emittenti.
I nuovi casi di default, bail-in, ristrutturazioni ed aumenti di capitale hanno dei nomi: Astaldi, Carige, Cmc Cooperativa Muratori & Cementisti Ravenna, Saipem, Obbligazioni Venezuela, Bond Venezuela, Azioni OI, Obbligazioni Lira Turca, Portugal Telecom o Telecom Portogallo, Gestioni Patrimoniali o Portafogli Amministrati.
La disciplina dei prodotti finanziari complessi
A fronte di un maggior utilizzo dei prodotti finanziari complessi è stato reso necessario un intervento della Consob.
In data 22 dicembre 2014 la Consob ha emanato un’importante Comunicazione in materia di distribuzione di prodotti finanziari complessi alla clientela al dettaglio (protocollo n. 0097996/14).
I motivi di tali raccomandazioni si riconducono alla possibilità che le difficoltà di comprensione delle caratteristiche dei prodotti ritenuti complessi possano pregiudicare la capacità dei clienti al dettaglio di assumere consapevoli decisioni di investimento.
Tra i vari adempimenti che Consob richiede agli intermediari, vi è l’individuazione e la classificazione dei prodotti finanziari complessi e altamente complessi inclusi nella gamma dei prodotti offerti alla clientela.
Rientrano tra i prodotti finanziari complessi, ai sensi della Comunicazione, alcuni prodotti finanziari che hanno in comune caratteristiche particolari come, ad esempio, un rendimento non facilmente determinabile (effetto leva, presenza di elementi opzionali, componenti derivative incorporate), difficoltà di valorizzazione del prodotto e, spesso, la mancanza di scambi su mercati regolamentati che potrebbero offrire garanzia di trasparenza nella formazione del prezzo.
Sono invece considerati da Consob altamente complessi, i prodotti finanziari connotati da profili di complessità che potrebbero pregiudicare scelte di investimento consapevoli da parte della clientela.
Il caso degli ETC sul petrolio nel 2020 – le perdite con i prodotti WisdomTree nel marzo 2020
Alcuni prodotti, anche se si chiamano ETC, possono contenere dei rischi elevatissimi, come gli ETC sul petrolio negoziati nel marzo 2020 ed in particolare tra l’8 ed il 9 marzo.
Questo è il caso, ad esempio in cui vi è il rischio che l’emittente – unilateralmente e senza preavviso – potesse bloccare la negoziazione con una “risoluzione” che assomiglia più al default dei titoli stessi.
E difatti nella notte dell’8/3/2020, ciò è avvenuto con la “risoluzione” dei titoli WisdomTree WTI Crude Oil 3x Daily Leveraged “3OIL” e Wisdom Tree WTI Crude Oil 3x Daily Leveraged “3BRL” che per l’appunto sono stati chiusi improvvisamente.
La spiegazione di tale improvvisa chiusura è stata fornita dalla stessa, WisdomTree individuando la causa nel superamento della soglia del 20% nel prezzo del mercato sottostante alla apertura del trading a Londra la domenica sera del 8 marzo, circostanza questa che ha permesso al fornitore di swap di risolvere il contratto a sua discrezione, in base alla clausola contrattuale prevista a pag. 182 del prospetto (Severe Overnight Gap Event Threshold).
Questi prodotti finanziari sono indubbiamente complessi, e l’intermediario che ne abbia permesso la negoziazione senza che il cliente fosse professionista del settore, o senza le apposite informative e contratti sui contratti derivati a leva, può essere chiamato a risarcire il danno subito dall’investitore.
Le perdite sugli ETC sul nickel a marzo 2022
A due anni di distanza dai fatti relativi gli ETC sul petrolio, nel marzo 2022 a far discutere sono gli ETC sul Nickel, con le perdite che ne sono derivate per i possessori.
A marzo 2022 il prezzo del Nickel è quadruplicato in pochi giorni ed il London Metal Excange LME ne ha sospeso le contrattazioni.
Anche stavolta i principali danneggiati sono stati i possessori degli ETC Wisdomtree a leva tre SHORT, che si è azzerato il 7 marzo 2022, visto che appena il prezzo della materia prima è aumentato del 33% il valore del derivato è chiaramente stato annullato.
Ma anche l’ETC Wisdomtree a leva tre LONG ha comportato problemi, in quanto lo strumento ha continuato a fare prezzo durante la sospensione del LME, andando a raggiungere prezzi elevatissimi, per poi comportare perdite significative al momento della discesa del sottostante dopo la metà di marzo 2022.
Quali sono i prodotti finanziari complessi?
A titolo di esempio, non esaustivo, di seguito le categorie di prodotti finanziari considerati dall’Autorità complessi:
1. Strumenti finanziari derivati di cui all’art. 1, comma 2, lettere da d) a j) del TUF diversi da quelli di cui al punto 4
2. Prodotti finanziari con pay-off legati ad indici che non rispettano gli OrientamentiESMA del 18 dicembre 2012 relativi agli ETF
3. Obbligazioni perpetue
4. OICR c.d. alternative
5. Prodotti finanziari strutturati, negoziati in trading venues, il cui pay-off non rende certa l’integrale restituzione a scadenza del capitale investito dal cliente
6. Prodotti finanziari con leva maggiore di 1
7.UCITS di cui all’art. 36 del Regolamento UE n. 583/2010 nonché polizze di ramo III o V con analoghe caratteristiche
e i prodotti finanziari altamente complessi, non consigliati alla clientela al dettaglio:
8. Prodotti finanziari derivanti da operazioni di cartolarizzazione di crediti o di altre attività;
9. Prodotti finanziari per i quali, al verificarsi di determinate condizioni o su iniziativa dell’emittente, sia prevista la conversione in azioni o la decurtazione del valore nominale;
10. Prodotti finanziari credit linked;
11. Strumenti finanziari derivati di cui all’art. 1, comma 2, lettere da d) a j) del TUF non negoziati in trading venues, con finalità diverse da quelle di copertura;
12. Prodotti finanziari strutturati, non negoziati in trading venues, il cui pay-off non rende certa l’integrale restituzione a scadenza del capitale investito dal cliente.
Per ulteriori informazioni rimandiamo alla Comunicazione Consob sulla distribuzione di prodotti finanziari complessi alla clientela retail.
La classificazione dei titoli complessi secondo la Banca d’Italia
Secondo la Banca d’Italia sono considerati complessi: cartolarizzazioni, autocartolarizzazioni, certificates (che includono anche credit linked notes e covered warrants), obbligazioni strutturate, obbligazioni subordinate, obbligazioni subordinate AT1;
Sono considerati non complessi, oltre alle tipologie residuali: azioni, carta commerciale (commercial papers), covered bonds, diritti, ETF, fondi, obbligazioni (altre), titoli di Stato italiani ed esteri.
Per i derivati, sono considerati complessi: credit default swaps, altre opzioni (non plain vanilla), altri contratti derivati, altri derivati creditizi (tra cui le credit default options);
Sono invece considerati derivati non complessi: forwards, futures, forward rate agreements (FRAs), opzioni plain vanilla e interest rate swaps.
I certificates sono prodotti finanziari complessi?
I certificates o certificati sono prodotti finanziari e quindi investimenti in un pool di opzioni europee, sia in acquisto che in vendita, scritte su di medesimo sottostante (azione, indice, tassi di cambio, quote di fondi comuni d’investimento, futures su materie prime, presi ad uno ad uno o raggruppati in panieri).
Data la strategia di opzioni di cui è composto, l’investimento non è tipizzato alla mera replica del sottostante bensì consente di ottenere a scadenza un profilo di rischio o un rendimento differente, che può consistere in una percentuale dell’investimento iniziale.
Il capitale iniziale può essere protetto, non protetto o condizionalmente protetto (e al proposito di parla tecnicamente di benchmark, discount, airbag, outperformance, bonus, express, Equity protection, Twin Win, Double Win).
A volte i certificati possono contenere un effetto leva, da 2X a 100X, effetto che amplifica guadagni e perdite.
In caso di certificates a leva si parla di Minifutures e Turbo.
I certificates hanno pro e contro:
- tra i pro: gli emittenti elaborano strategie (anche dette “prefabbricate”) che il cliente da solo difficilmente saprebbe gestire;
- tra i contro: i rischi sono chiari all’emittente (in virtù del principio che il banco spesso vince) ed i costi possono essere elevati, oltre che amplificati in modo vertiginoso dallo spread tra big (offerta) e task (domanda).
Un certificato quasi sicuramente è un prodotto finanziario complesso, anche se sarà necessaria una verifica nel caso concreto.
I Certificates: recupero perdite finanziarie
I Certificates sono strumenti derivati finanziari cartolarizzati che seguono l’andamento di uno specifico sottostante come azioni, indici, valute, ecc.
Sono creati da società di investimento internazionali e banche italiane come anche Intesa, Unicredit, Fineco, Mediobanca ecc.
Il nostro studio legale propone azioni contro gli intermediari finanziari che vendono Certificates a risparmiatori poco informati, causando gravi perdite finanziarie.
Tipologie di Certificates:
– Investment Certificates: versione base senza effetto leva.
– Certificati a leva: più complessi, con rendimento divergente e amplificazione delle perdite.
Rischi per gli investitori:
I Certificates sono strumenti complessi inadatti a molti risparmiatori. Secondo la giurisprudenza, gli intermediari devono risarcire le perdite se violano gli obblighi informativi anche ad esempio per quanto riguarda il conflitto d’interesse con l’intermediario stesso.
Occorre sapere che in molti casi è possibile il recupero delle perdite ma occorre verificare se gli intermediari hanno rispettato gli obblighi normativi per proteggere i risparmiatori, garantendo loro informazioni dettagliate sui rischi associati ai Certificates.
La ripartizione di competenze tra ABF e ACF
ABF e ACF hanno ritenuto di concordare nel 2022 come dovessero essere ripartite tra di loro le competenze in materia di liti sui derivati.
Hanno pertanto affermato riguardo alla sottoscrizione di derivati a copertura del rischio di tasso di mutui o altri finanziamenti:
l’ACF è competente se le domande del ricorrente riguardino il derivato e la sua disciplina, come ad es. per contestazioni sulla mancanza dello scopo di copertura del derivato, anche alla luce delle indicazioni della Corte di Cassazione (sentenza n. 19013 del 31 luglio 2017) sull’applicazione dei criteri generali enucleati dalla Consob per valutare la meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, o sulla violazione di regole informative di condotta in fase di sottoscrizione e di esecuzione del contratto previste dal TUF;
l’ABF è competente rispetto a doglianze concernenti il contratto di finanziamento alla copertura dei cui rischi è posto il derivato.
I certificati collegati ai titoli del Nasdaq nel 2022
I certificati collegati ai titoli del Nasdaq hanno registrato nel 2022 severe perdite, collegate ai deprezzamenti di alcuni titoli considerati “Growth” tipo Amd, Beyond Meat, Paypal, Moderna, Netflix, Tesla.
Sappiamo che le “Barriere” che fanno scattare le condizioni previste dal certificato possono essere di due tipi:
- barriera americana: la barriera americana scatta in qualsiasi momento della vita del titolo, al verificarsi delle condizioni previste;
- barriera europea: la barriera europea scatta solo a scadenza del titolo, al verificarsi delle condizioni previste;
I certificati interessati dallo scatto della barriera nel 2022 sono al momento solo quelli americani (l’aggiornamento a questo post è del 12/2/2022).
In caso di perdite severe per via dell’acquisto di certificati, occorrerà valutare l’adeguatezza di questi prodotti al profilo ed al portafoglio dell’investitore retail che li ha eventualmente sottoscritti.
Cosa fare in caso di perdite – anche tramite trading online – su prodotti finanziari complessi?
Se anche tu sei incorso in una controversia con una banca per dei derivati o degli investimenti sbagliati puoi scrivere una lettera di reclamo alla controparte.
Decorsi 60 giorni dal reclamo (a seconda del tipo di lite), puoi rivolgerti con il nostro aiuto all’ACF Arbitro Controversie Finanziarie della Consob.
Nei casi più gravi, dove la controversia non sia gestibile con gli strumenti di ADR indicati sopra, sarà sempre possibile rivolgerti ad un avvocato cassazionista che si occupi di diritto finanziario per presentare una domanda di mediazione e poi fare causa in Tribunale (come nelle ipotesi in cui sia necessario disconoscere contratti o realizzare perizie di consulenze tecniche).
Se invece hai subito un danno per via del malfunzionamento dell’online banking del tuo intermediario, allora leggi il nostro post qui.
